发布会资料（5）

关于提请对中华人民共和国住房和城乡建设部《房屋登记办法》依法进行审查的建议

全国人民代表大会常务委员会：

《中华人民共和国立法法》第88条第2款规定“全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”。第90条第2款规定“公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议”。

　　我们作为中华人民共和国公民及北京市居民，从北京地区房地产市场的法治实践中，发现住建部2008年2月15日颁布的，至今仍在适用的《房屋登记办法》（以下简称168号令），部分条款与我国宪法和有关法律相抵触，使得公民因私有财产权的利用而产生的合法权益无法得到有效保护，损害了社会主义法制统一与尊严，并构成影响社会发展和稳定的重要因素。现依据上述法律规定，请求全国人大常委会对该部法规进行审查。具体理由和依据如下：

1. 168号令立法主旨缺失“维护国家经济制度和市场经济秩序”的法定标准

《宪法》总则第15条规定“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”

《物权法》总则第1条规定“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物权归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”

《房地产管理法》总则第1条规定“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，制定本法”。第6条规定“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作。”

《住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定》国办发[2008]74号第2章主要职责第5条规定“承担规范房地产市场秩序、监督管理房地产市场的责任”。

原建设部（1997）57号令《城市房屋权属登记管理办法》（以下简称57号令）总则第1条规定“为加强城市房屋权属管理，维护房地产市场秩序，保障房屋权利人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，制定本办法”。

但是168号令总则第1条中却将“规范房地产市场秩序、监督管理房地产市场的责任”的法定职责缩减为“为了规范房屋登记行为，维护房地产交易安全，保护权利人的合法权益，依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律、行政法规，制定本办法。”作为其立法主旨，在没有相关配套的管理、监督、执法的政府规制下，该条不仅与上述法定的权利、义务、职责相违背，也与国务院《全面推进依法行政实施纲要》5．依法行政的基本要求中“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”的规定相违背。建立和规范社会主义市场经济秩序，即不能靠单纯标准下的自律演进，也不能全面的理性构建，特别是在制度变迁、经济转轨、市场经济扩大，市场主体激增，经济法律体系不统一、不健全、不完备，新旧矛盾并存的时期，相机构建政府职能部门对市场经济活动的管理权、监督权、纠正权的组合，成为政府执政能力、法制水平、人权保障的综合体现。

国家基本经济制度是指：“国家通过宪法和法律调整以生产资料所有制形式为核心的各种基本经济关系的规则、原则和政策的总称。我国施行以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”社会主义市场经济秩序是指：“以规范经济利益关系为手段，促进市场有序运行为目的。”依物权法规定“经济利益关系”是指因物权的归属和利用而产生的民事法律关系的人们，不仅包括物权所有人（即权利人），还包括物权法中规定的其他的利害关系人（例如收益索取权人，占有人，土地使用权人等）。

宪法的主要任务之一就是确认和保护国家基本经济制度。所以作为规范市场经济秩序的法规，根据宪法必须做到：1、尊重与严格保障市场主体的人身权和财产权2、健全市场经济规则，保障经济活动的和谐、有序、安全的运行。使各类经济主体都无法从扰乱秩序、损害其他经济主体的利益中获得额外的收益。

从168号令第1条立法主旨中对其范围、内容的缩减，还反映出：本法规只保护物权归属人的合法权益（交易个体），不保护物权利用人的合法权益（群体）。历经4年实施突显出：作为市场经济活动主体之一的登记机关违法登记行为所产生的房产证不能注销（原57号令时能够注销）；作为市场经济活动主体之一的各种利害关系人的合法权益遭受损害而无权主张（原57号令时能够主张）、给利害关系人造成的损害也得不到追偿（原57号令时能够追偿）。这种“不公平、不公正、不平等保护市场经济主体”的立法主旨，与《宪法》《法律》中“维护市场经济秩序”的规定相抵触，是在违反社会经济秩序所要求的“公正合理、主权平等、关系和谐、稳定有序”的经济规则下而另立的双重规则，由此导致双重价值判断标准，不仅造成法律手段的弱化，还造成房地产市场与整体市场在经济运行中法治不统一、不协调、不均衡。综上，本条反映出在依法界定政府职责上的缺位。违反了《立法法》第56条“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”的规定，扰乱了国家的经济制度和市场经济秩序的有序形成。

2. 168号令对因房屋登记机构违法登记行为所产生的违法房产证不予注销。

《宪法》第5条规定“中华人民共和国实行依法治国。。。。。。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

第41条规定“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。。。。。”

《民法通则》第72条规定“ 财产所有权的取得，不得违反法律规定。”

《中华人民共和国刑法》第280条规定“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

《中华人民共和国立法法》第4条规定“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”

57号令中，第25条规定：“有下列情形之一的，登记机关有权注销房屋权属证书：

　　（一）申报不实的；

　　（二）涂改房屋权属证书的；

　　（三）房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的；

　　（四）因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。

注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，并送达权利人。”

此规定分别对申请人、登记机关违法违规取得的房产证的处理作出了明确注销规定，符合上述宪法和法律的规定。

但是168号令中，仅在第81条中规定：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废。”即：仅限于对申请人个人以非法手段取得房产证的行为作出注销房产证的处理，对于登记机关违反法定程序，滥用职权所发放的产权证却没有作出注销房产证的处理。《物权法》第7条规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。”第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力……”。所以根据法律相对原则违法登记发证不应受到法律保护，其“房产证”若不撤销将直接扰乱市场经济活动在法治化轨道上的稳定运行。因此，将合法的57号令第25条第4款的规定删除是没有法律依据的。

对房屋登记机构违法登记的处理应包括：“1、对行为结果产生的违法房产证的注销处理（行政机关），2、对行为人（工作人员）失误处理”标本兼治的两个方面。现实中，能“给他人造成损害的”直接公定力是违法登记的“房产证”（持久物权后果），而不仅是个人（失误原因）。但是，168号令中第92、93条却只对房屋登记机构工作人员失误进行追究处理（原因惩治），而对违法登记行为产生的房产证不进行注销处理（结果合法化）。在法律的权利与义务之间强化了权利本位的立场。一方面造成了“由公权力违法发放的房产证即为合法房产证”的“寻租”空间。另一方面也同时造成了“只要违法房产证存在，给他人造成的损害就是持续不断”的不稳定局面。

可见168号令中对房屋登记机构违法登记行为的处理，明显反映出部门立法利益化，部门利益合理化，个人利益部门化的现象。是利用规则制定权在经济活动市场上变相的寻租，是保护了强势行政权力对弱势利益群体的掠夺主要原因，是导致社会不平等和利益冲突的直接根源。违反以上《宪法》及法律的相关规定，违反了《党章》中“党必须在宪法和法律范围内活动”的强制性规定，以及《国务院依法行政实施纲要》中“权责统一，违法必究”的原则，使国家的行政机关彻底丧失了对自己的违法违规行政行为所应具有的自查自纠职能。也丧失了国情需要的现代市场经济发展中“政府对经济秩序的维护、执行经济规则的仲裁”的特殊地位和作用。

3. 168号令对违法登记工作人员的法律责任追究不可操作

《中华人民共和国行政处罚法》第12条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”

国务院《规章制定程序条例》第3条规定“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。”

168号令中仅在第92条规定“房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。”93条规定“房屋登记机构工作人员有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……”。在对于工作人员违法的责任追究中，没有明确具体的审查主体、认定程序和标准、过失量级和次数界定、处罚标准；对于责任赔偿，也没有明确具体的赔偿程序、赔偿方式、赔偿标准。规定笼统、模糊，因此在实践中不具备可操作性。这种形式化的规定违背了上述法律法规，难以达到防非止恶的治理需求。还会导致错误执法、选择性执法、执法不公或行政不作为。

4. 168号令与57号令中的法制不统一

（1）168号令中将立法主旨仅定位在“保护权利人的合法权益”（即：房地产交易行为相对人），而57号令中却能对房地产市场秩序中“行政人”“行政相对人”“利害关系人”的合法权益均平等给予保护。

（2）168号令中房屋登记机构无权注销由工作人员失误而产生的房产证，而57号令中却能对工作人员失误而产生的房产证进行注销。因此在一次性追究后，彻底根除了引发后续不断的权益损害纠纷的主要根源，法制严谨，治理到位。

（3）168号令中第98条规定“本办法自2008年7月1日起施行。《城市房屋权属登记管理办法》（建设部令第57号）、《建设部关于修改<城市房屋权属登记管理办法>的决定》（建设部令第99号）同时废止。而57号令中第43条规定“本办法自1998年1月1日起施行。”

同一机关同一部法规中，只要存在新法与旧法的规定缺失一致、断档（即：缩小范围、缺失规范对象等）的情况下，盲目彻底废止合法的旧法，执行缺乏合法合理的新法，是错误适用《立法法》第83条的从新原则，也违背了第84条的相关规定。因此损害了法制的统一性，损害了法律的尊严与效力。

5. 造成的社会后果

（1）在经济法律体系尚不统一、不健全、不完善的情况下，完全依靠司法、政法力量，独立裁判政府部门专业领域的房屋登记行为是否合法的定位，彻底丧失了政府自查自纠职责，是超越现实不能操作的。（见附件1 关于168号令的纠正措施在实践中的情况报告）在“行为判定”不可操作下，“给利害关系人造成的损害”，也就永远得不到追究和终止。所以造成了当前房地产市场中混乱、虚假、失序、侵权等等现象，并正带动全社会不稳定因素逐渐攀升。

（2）助长了违法房产证的持有人，在经济利益驱使下，裹挟涉黑势力对利害关系人进行极其残忍的、无休止的、越演越厉的伤害。（见附件2 典型案例）

（3）腐败的源头是无约束、无制衡、无监督机制的公权力。现实中给社会造成直接损害的是因登记机关违法行为所发放的房产证。因被168号令彻底保护而不能追究；利害关系人亦无权追究；行政相对人通常是与行政登记机关利益共通也不予追究，所以在利益驱使下，就产生了一个以登记机关违法发放房产证为主的巨大利润空间。职务犯罪、集体腐败，呈链条式产业化的出现，加重了行业外查处和惩罚的难度，极大的耗费了国家监督、司法资源。正如检察院披露的“北京地区已成为房管局和拆迁负责人员成职务犯罪重灾区”。

（4）这些违法房产证在现实的拆迁、炒房、换房以及房屋买卖等房地产市场经济运行中，引发了洗钱、房屋供需信息虚伪失真、破坏社会治安、危害社会和谐稳定的严重不良后果。

6．我们对168号文建议

（1）立法主旨必须严格落实宪法及相关法律规定，必须明确“维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序”下的行业标准，明确保护与产权相关的使用权、占有权、代理权、优先购买权、收益索取权等合法权益（即：登记行为所涉及的“行政相对人”，外溢效力所波及得“利害关系人”的合法权益均应得到平等保护）。以减少利益关系各方的冲突。

（2）依照法定的依法行政、违法必究原则，行政机构必须行使行政自查自纠职责。特别是因行政机构自身失误造成的违法发证后果，必须由行政机构自行审查注销。原57号令第25条第4款应依法延续保留。

（3）依照宪法“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”的规定，168号令中涉及时效、责任追究赔偿等规定，应从国情、与57号令接轨的实际出发得到充实。

（4）根据合理行政的原则，界定产权登记审查（形式、实质）的使用原则、标准，明确审查中主、权、责的分配，防止因部门专断权、特权、任意的自由裁量权干扰市场经济秩序良序运行。

（5）应参照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第35条“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理。”进行修改。使现行法律法规出台前出现的行政违法，应由原来的法律、法规、规定去解决。否则用后出台的法律法规去套用先前发生的违法行政行为必将导致无法追究的结果。

（6）根据公共利益本位的法治要求，应充分保障市场经济关系主体的知情权和监督权，从源头上堵住构成利益关系人的暗箱操作机会。

（7）尽快出台相应的解决方案，当务之急地对混乱的房地产市场经济秩序进行有效治理。

在诸多部门自行立法的现实制度下，为防止部门利益扩大化倾向，有必要对部门立法予以严格审查。为此，我们依据《立法法》第90条第2款、第87条、第88条之规定，请求全国人大常委会168号令中存在的与“与上位法不一致、新旧规章之间对同一事项的规定不一致”等上述问题，从国情要求上全面进行审查。谨此提出本审查建议。

此致

敬礼！

                                                         2013-4-2